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CUSTODIA COMPARTIDA EN EL DIVORCIO 2023

¿En qué consiste la custodia compartida?, ¿en qué casos se adopta?, ¿qué implica para el hijo y sus padres?, ¿cómo puede acordarse?, ¿afecta a las pensiones de alimentos?

Te damos respuesta en este artículo a todas las preguntas que te pueden surgir sobre la custodia compartida.

¿En qué consiste la custodia compartida?

Consiste en atribuir a ambos progenitores la guarda y custodia de los hijos menores o con discapacidad, con el fin de que asuman las obligaciones de su atención, cuidado y educación y compartan el tiempo de convivencia con ellos, una vez que hayan iniciado su vida por separado.

La custodia compartida existe desde ya 18 años, cuando fue introducida en el artículo 92 del Código Civil mediante la Ley 15/2005, de 8 de julio, acabando así con el único sistema de custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores, con establecimiento de un derecho de visitas para el no custodio, hasta entonces existente.

Su aplicación en procesos de separación, divorcio y ruptura de parejas de hecho se ha disparado en los últimos 10 años, pasando de ser adoptada en el 12% de los casos en 2011 hasta el 43,2% en 2021, según los últimos datos publicados por el INE.

Por tanto, de seguir esta evolución, pronto se situará como la modalidad de custodia mayoritaria, superando a la de custodia exclusiva de hijos menores y con discapacidad.

¿Cómo se adopta la custodia compartida por el Juez de Familia?

En todos los casos en los que va a finalizar una convivencia familiar con hijos menores o con discapacidad (divorcio, separación o ruptura de parejas de hecho), la primera cuestión a resolver es con qué progenitor van a vivir en lo sucesivo.

Para ello, puede adoptarse la custodia compartida como medio para que los hijos continúen la convivencia con ambos progenitores, si bien ya por separado.

Esta es la principal ventaja de la custodia compartida, ya que se consigue evitar el desarraigo y alejamiento que, necesariamente, se produce entre el hijo menor o con discapacidad y el progenitor no custodio en los casos de custodia exclusiva, que tan solo se relaciona con él al disfrutar del derecho de visitas semanal y en períodos de vacaciones.

El régimen de custodia compartida puede adoptarse de diversas formas:

– Convenio Regulador con custodia compartida

El acuerdo entre ambos progenitores es la opción preferente para ello (artículo 92.5 del Código Civil).

Para ello, podrán acordar la custodia compartida en un Convenio Regulador de separación o divorcio (tratándose de los cónyuges) o de medidas de trascendencia familiar (tratándose de miembros de pareja de hecho), en el que detallarán los períodos de convivencia de cada uno con su hijo, la vivienda en la que se ejercerá la custodia compartida y la contribución de cada uno a las necesidades y gastos derivados de ello.

En tal caso, la custodia compartida así acordada será la que rija tras la separación, divorcio o ruptura de pareja de hecho, siempre que el Convenio Regulador, previo dictamen del Ministerio Fiscal, sea aprobado por el Juez de Familia por encontrarlo conforme al interés superior del menor.

El Convenio Regulador que recoja la custodia compartida podrá ser adoptado por ambos progenitores antes de comenzar el proceso de separación, divorcio o ruptura de pareja de hecho o bien durante el propio procedimiento judicial si no hubieran llegado a un acuerdo antes de iniciarlo.

– Sentencia de separación o divorcio o sobre guarda y custodia

En defecto de acuerdo entre los padres, cabe acordar la custodia compartida mediante Sentencia de separación o divorcio o dictada en proceso sobre guarda y custodia de los hijos menores o con discapacidad.

La Ley prevé que se adoptará la custodia compartida, en defecto de acuerdo entre los progenitores, “excepcionalmente y cuando el Juez de Familia fundamente en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor” (artículo 92.8 del Código Civil).

Pese a esta excepcionalidad, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado el artículo 92 del Código Civil para concluir que “la custodia compartida no es una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal, e incluso deseable”(La Sentencia del Tribunal Supremo número 257/2013, de 29 de abril recogió por primera vez esta doctrina, que ha sido recogida posteriormente en muchas otras Sentencias del Alto Tribunal).

Por tanto, para que se acuerde la custodia compartida siempre se prefiere que sean los propios padres quienes así lo determinen.

No obstante, en caso de que uno de los dos, o ambos, soliciten la custodia exclusiva de su hijo, sin acuerdo por tanto para la custodia compartida, el Juez de Familia, según los criterios pertinentes y pruebas necesarias para decidir sobre esta cuestión, podrá determinarla, imponiéndola así a los padres, cuando considere que es la mejor forma de salvaguardar y proteger el interés superior del hijo menor o con discapacidad.

– Procedimiento judicial de modificación de medidas

También puede adoptarse la custodia compartida mediante una modificación judicial del régimen de custodia exclusiva que se hubiera adoptado en un previo proceso de separación, divorcio o sobre guarda y custodia de los hijos en caso de parejas de hecho.

La Ley permite solicitar al Juez de Familia una modificación de medidas que se hubieran determinado previamente, bien mediante Convenio Regulador por acuerdo entre los cónyuges, bien mediante Sentencia de separación o divorcio en defecto de acuerdo.

El requisito exigido legalmente para solicitar tal modificación es que haya habido una alteración sustancial o significativa en las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta para adoptar aquellas. Este cambio sustancial puede consistir en un nuevo empleo, nueva jornada de trabajo, aumento considerable de los ingresos, cambio de residencia, etc…

Así, uno de los progenitores, o ambos de común acuerdo, podrían instar al Juez de Familia la modificación del régimen de custodia exclusiva por el de custodia compartida, que el Juez de Familia podría acordar si lo considerase más beneficioso para el interés superior del menor, tal y como se ha indicado anteriormente.

¿Qué aspectos tiene en cuenta el Juez de Familia para acordar la custodia compartida?

El Juez de Familia valorará distintas circunstancias para concluir si la custodia compartida es el régimen más beneficioso para el superior interés del menor, que es el principio y criterio que va a determinar su decisión.

El Tribunal Supremo, en su Sentencias número 623/2009, de 8 de octubre y número 257/2013, de 29 de abril, entre otras, ha fijado las circunstancias personales y familiares relevantes para acordar la custodia compartida:

Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor

El Juez de Familia habrá de analizar la dedicación que ambos progenitores han tenido en su vida familiar para atender, cuidar y educar al menor, siendo el régimen adecuado en los casos en los que ambos hayan participado activamente en tales aspectos, aún cuando pueda haber habido una mayor o menor disposición por motivo de las obligaciones laborales.

Relaciones personales entre los padres

Para que la custodia compartida pueda acordarse es fundamental que, pese a los conflictos que hayan podido llevar a la ruptura de la convivencia familiar, exista entre ambos padres una relación de respeto mutuo y que sean capaces de mantener unas condiciones, aún mínimas, de diálogo y comunicación (Sentencia del Tribunal Supremo número 242/2018, de 24 de abril).

Este requisito se explica porque el ejercicio cotidiano de la custodia compartida requerirá habitualmente que ambos padres se comuniquen entre sí para tratar diversos aspectos de la vida y educación del menor, que necesariamente se verán relacionados durante los períodos de custodia de uno y otro (asistencia a tutorías escolares, asistencia médica del menor, organización de viajes y vacaciones, organización de tareas domésticas, límites en el acceso a dispositivos digitales, horarios de sueño y descanso, etc…)

Por tal motivo, el propio Tribunal Supremo descarta la posibilidad de que se adopte la custodia compartida en los casos de violencia de género, sin necesidad para que se aprecie que haya habido sentencia de condena firme, bastando la mera pendencia de procedimientos judiciales por tal motivo (Sentencia número 36/2016, de 4 de febrero).

Disponibilidad horaria de los padres

La custodia compartida requiere que ambos padres dispongan de un tiempo mínimo y adecuado para atender las necesidades de sus hijos (educación, alimentación, ocio, etc…) y para poder compartir tiempo con ellos, todo ello en función de las circunstancias personales y laborales de cada uno, sin que sea necesario que haya un reparto igualitario de los tiempos de cada uno (Sentencia del Tribunal Supremo número 30/2019, de 17 de enero).

Distancia entre domicilios

Como veremos más adelante, lo habitual será que la custodia compartida se ejerza por cada progenitor en su respectivo domicilio.

Ello supone que para que la custodia compartida pueda implementarse de manera beneficiosa y no traumática para los hijos, los domicilios de los padres habrán de situarse a una distancia razonable y no excesivamente amplia, considerando especialmente el tiempo de traslado de cada domicilio al centro escolar.

Así, el Tribunal Supremo ha considerado que no es viable la custodia compartida en casos en los que ambos domicilios estaban separados por una distancia de 50 kms. (Sentencia número 748/2016, de 21 de diciembre), o uno situado en Salamanca y el otro en Alicante (Sentencia número 4/2018, de 10 de enero).

Otras, tales como:

el resultado de los informes periciales y de expertos exigidos legalmente,
el número de hijos,
y en definitiva, cualquier otra circunstancia que permita a los menores una vida adecuada.
Tipos de custodia compartida

El ejercicio de la custodia compartida puede realizarse según diferentes modalidades, en función de lo que se determine por el Juez de Familia sobre el uso de la vivienda familiar, pudiéndose así distinguir:

– Custodia compartida en la vivienda familiar con rotación de los padres o “casa – nido”.

Este tipo de custodia compartida implica que el hijo menor o con discapacidad vivirá permanentemente en la vivienda familiar y serán los padres los que se turnarán en su uso según los períodos de custodia que les correspondan.

Es la modalidad que comenzó a adoptarse con mayor regularidad por los Jueces de Familia, si bien, posteriormente se comprobó los grandes inconvenientes que presenta, tanto porque obliga a mantener tres hogares distintos (el de cada uno de los padres y la vivienda familiar), como porque puede dar lugar a nuevos conflictos entre los padres al continuar compartiendo, alternativamente, el mismo domicilio.

El propio Tribunal Supremo, en su Sentencia número 215/2019, de 5 de abril, así como en muchas otras posteriores, desaconseja esta opción, precisamente por los motivos expuestos, sin perjuicio de que pueda llegar a acordarse de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

– Custodia compartida en la vivienda familiar por uno de los progenitores y en el domicilio del otro, con traslado del menor a cada uno de ellos.

Tras descartar la opción de la “casa-nido”, los Jueces de Familia suelen acordar esta modalidad de custodia compartida, pudiéndose igualmente pactar por ambos padres en el Convenio Regulador.

Ello implica que se atribuirá el derecho de uso de la vivienda familiar a uno de los dos progenitores y el otro ejercerá la custodia compartida en un domicilio alternativo, trasladándose el hijo menor o con discapacidad a uno y a otro según los períodos de custodia compartida que se hayan fijado (generalmente, por semanas o quincenas, y de forma menos habitual, por meses).

Esta solución puede adoptarse incluso cuando la vivienda familiar sea privativa de uno de los dos progenitores y se atribuya el derecho de uso al que no sea propietario, lo que podrá hacerse siempre que este último sea el “interés más necesitado de protección y con la posibilidad de limitarlo en el tiempo, hasta el momento en que pueda procurarse una vivienda propia, si así lo permite el interés superior del menor” (Sentencia del Tribunal Supremo número 593/2014, de 24 de octubre).

¿Qué ocurre con la pensión de alimentos si hay custodia compartida?

Ante una custodia compartida, lo habitual es que no haya pensión de alimentos a cargo de uno de los padres, dado que ambos van a asumir, por igual o con arreglo al período de custodia que le corresponda, los gastos relativos a las necesidades de su hijo (educación, alimentación, vestido, ocio, transporte, comunicación, etc…)

Por tanto, generalmente hay una distribución equitativa del sustento económico, pese a que pueda haber diferencia, no significativa, de los ingresos de uno y otro.

No obstante, el Tribunal Supremo ha determinado que en los casos en los que existe un importante desequilibrio económico entre ambos padres, bien por percibir uno de ellos un nivel de ingresos sustancialmente superior, bien por carecer de ingresos o ser muy escasos, sí se justifica el pago de una pensión de alimentos por quien tiene un mayor nivel económico (Sentencia número 55/2016, de 11 de febrero).

Su importe vendrá determinado por distintas variables, tales como las necesidades económicas del hijo menor o con discapacidad o el nivel de ingresos de quien ha de abonar la pensión de alimentos.

Beneficios de la custodia compartida

La custodia compartida tiene unos evidentes beneficios para el bienestar y desarrollo del hijo menor o con discapacidad, siendo los que han llevado al Tribunal Supremo (Sentencia número 758/2013, de 25 de noviembre) a afirmar que ha de ser el régimen de custodia normal, e incluso, deseable, siempre que sea viable:

Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

Se evita el sentimiento de pérdida.

No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Si necesitas Abogados especialistas en custodia compartida, no lo dudes y contacta con MensLegis Abogados y Psicólogos. Nuestro departamento de Psicología también elabora los informes periciales para solicitarla. La custodia compartida es una cuestión esencial.

https://menslegis.net/custodia-compartida-en-el-divorcio-2023/?fbclid=IwAR2sL3U-ZkM5h3ewXBSmJLuYW-z9kod_tiUrSHjz8t57fxG09Ftf4yhD_w0

HEREDEROS FORZOSOS: ¿QUIÉNES SON? REVISADO 2023

¿Podemos repartir la herencia como nos parezca? Cómo repartir la herencia es una de las decisiones más importantes de cada persona. Para hacerlo sin errores es clave conocer quiénes son los herederos forzosos y qué porción de la herencia les corresponde por Ley.

Te explicamos en este artículo quiénes son y qué parte de la herencia les corresponde recibir.

¿Quiénes son los herederos forzosos?

Los herederos forzosos son aquellos que por su parentesco con el titular de la herencia, tienen derecho a recibir, necesariamente, una parte de ella.

La parte de la herencia que corresponde a los herederos forzosos se llama legítima.

Su nombre de “forzosos” se explica, por tanto, porque su derecho a heredar viene impuesto por la Ley, y por tanto, salvo excepciones, no puede evitarse que reciban la legítima.

Esto ha de tenerse en cuenta a la hora de hacer testamento, puesto que no podrá repartirse toda la herencia entre los herederos designados libremente por el testador, dado que habrá de respetarse la legítima de los herederos forzosos.

La única forma de evitarlo será mediante la desheredación.

Herederos forzosos según su parentesco con el titular de la herencia

El artículo 807 del Código Civil (CC) establece quiénes son los herederos forzosos con arreglo a un orden jerárquico, es decir, por regla general y salvo lo relativo al cónyuge viudo, serán tales los parientes que existan en el momento del fallecimiento y que se encuentren en la posición más adelantada del orden legal.

Así, el citado artículo 807 CC establece que:

“Son herederos forzosos:

1.° Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

2.° A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

3.° El viudo o viuda (…)”

La excepción relativa al cónyuge viudo consiste en que este siempre es heredero forzoso, aunque existan además otros herederos forzosos, con los que concurrirá para recibir la legítima.

No ocurre, así, con el resto de parientes, que sólo serán herederos forzosos si no hay cualquier otro, salvo el cónyuge viudo.

Como puede apreciarse, la Ley da preferencia a los descendientes sobre los ascendientes para recibir la legítima.

Y junto con unos u otros, según el caso, siempre recibirá la legítima el cónyuge viudo, de haberlo.

¿Qué es la legítima y en cuántas partes se divide la herencia?
Ante todo, conviene recordar que la herencia está compuesta tanto por los bienes y derechos, como por las deudas y obligaciones existentes en el momento del fallecimiento.

Por otra parte, como hemos indicado anteriormente, la legítima es una parte de la herencia, concretamente aquella que, necesariamente, es de los herederos forzosos.

Pero, ¿en cuántas partes se divide la herencia?

Cada herencia tiene tres partes:

- la legítima, que a su vez, puede dividirse en la «legítima larga» y la «legítima corta o estricta»,

- la mejora, que es aquella parte de la legítima de los hijos u otros descendientes que se reserva para uno o varios de ellos,

- y la parte de libre disposición, así llamada porque precisamente es la que puede disponerse libremente por el testador en favor de los herederos que libremente haya designado en su testamento.

¿Qué parte de la herencia comprende la legítima y la parte de libre disposición?

Dependerá de quiénes sean los herederos forzosos que haya en cada caso, según lo explicado en el punto anterior, puesto que según quiénes sean les corresponderá como legítima una u otra porción de la herencia.

¿Qué legítima corresponde a los herederos forzosos y qué proporción comprende en la herencia?
El Código Civil establece una legítima, o porción de la herencia no disponible libremente por el testador, distinta para cada uno de los herederos forzosos.

Herederos forzosos de primer grado: los hijos y descendientes
En el caso de que los herederos forzosos sean los hijos u otros descendientes del titular de la herencia, es decir, los herederos forzosos señalados por la Ley en primer lugar, les corresponderá como legítima los dos tercios de la herencia.

De esta forma, la parte restante, o tercio de libre disposición, podrá ser libremente destinado por el testador a los herederos no forzosos que, con arreglo a su voluntad, haya designado en su testamento, de haberlo otorgado. En caso no haberlo hecho, habrá que aplicar las reglas de la sucesión intestada o “ab intestato”.

¿Se puede reducir la legítima a un hijo?

¿Supone esto que todos los hijos u otros descendientes tienen que recibir siempre la misma legítima, aunque hayan tenido un mejor o peor comportamiento con el titular de la herencia o hayan tenido más o menos acercamiento personal o familiar con aquel?

Evidentemente, no.

La Ley permite reducir al máximo la legítima a un hijo u otro descendiente, de forma que pueda establecerse que recibirá, únicamente, un tercio de la herencia en lugar de los dos que, ordinariamente, le corresponden como heredero forzoso. En tal caso, hablaremos de “legítima corta o estricta”, mientras que será “legítima larga” si recibe los dos tercios de la herencia.

En caso de atribuir a un hijo la legítima “corta o estricta”, el otro tercio de la legítima podrá destinarse al resto de los hijos, en cuyo caso, recibirá el nombre de “tercio de mejora”.

Esta decisión puede ser adoptada con toda libertad por el testador al hacer testamento.

Como puede observarse, salvo que haya causa para acordar la desheredación, no se puede privar a los hijos u otros descendientes, como herederos forzosos de primer grado, de recibir su legítima, pero sí, reducirla lo máximo permitido por la Ley, si así lo desea quien otorga testamento.

Herederos forzosos de segundo grado: los padres y u otros ascendientes

Si al fallecer el titular de la herencia no hay hijos u otros descendientes, serán herederos forzosos los padres u otros ascendientes que le sobrevivan.

1.º Padres y ascendientes sin que haya cónyuge viudo

En tal caso, por regla general, su legítima estará integrada por la mitad de la herencia, mientras que la otra mitad será de libre disposición por el testador.

2.º Padres y ascendientes que concurren con el cónyuge viudo

No obstante, si junto con ellos, concurriese como heredero forzoso el cónyuge viudo, la legítima de los padres u otros ascendientes será, tan solo, un tercio de la herencia. Los dos tercios restantes, sin perjuicio de la legítima del cónyuge viudo, serán de libre disposición por el testador.

Reparto de la legítima entre los padres u otros ascendientes

Los padres del fallecido recibirán su legítima a partes iguales, salvo que solo haya sobrevivido uno de los dos, en cuyo caso, recibirá la legítima completa.

En caso de que solo hayan sobrevivido otros ascendientes distintos de los padres, que sean tanto de procedencia materna como paterna, se procederá de la misma forma que se acaba de indicar, siempre que sean de igual grado (p. ej., abuelo y abuela).

No obstante, si fueren de distinto grado (p. ej. abuelo paterno y bisabuelo materno), se preferirá al del grado más próximo (según el ejemplo, al abuelo paterno), que será quien perciba la legítima completa.

Legítima del cónyuge viudo

El cónyuge que sobreviva, también llamado supérstite, es también heredero forzoso, pero a diferencia de los anteriores, siempre va a serlo, con independencia de los parientes que haya en el momento del fallecimiento.

Legalmente es considerado cónyuge viudo aquel que en el momento del fallecimiento esté casado y no separado legalmente o de hecho.

Que no haya separación de hecho supone que basta con que en el momento del fallecimiento hubiera ausencia de convivencia efectiva, mantenida en el tiempo y definitiva entre ambos cónyuges, para que el superviviente no tenga la consideración de heredero forzoso ni derecho a la legítima. No es imprescindible, por tanto, una sentencia de separación.

A diferencia del resto de herederos forzosos, la legítima del cónyuge viudo no está constituida por la titularidad o propiedad de bienes, derechos u obligaciones de la herencia.

Su legítima consiste en un derecho de usufructo, es decir, el derecho a usar y disfrutar de bienes de la herencia, pero sin llegar a ser propietario.

¿Cuánto supone en la herencia la legítima del cónyuge viudo?

La legítima del cónyuge viudo, concretada en un derecho de usufructo, alcanzará a una determinada parte de la herencia, según que en el momento del fallecimiento concurra o no junto con otros herederos forzosos y de qué grado sean.

1.º Cónyuge viudo con hijos u otros descendientes

Así, si el cónyuge viudo concurre con herederos forzosos o de primer grado (hijos u otros descendientes), su legítima será el derecho de usufructo del tercio de mejora, es decir, uno de los dos tercios que constituyen la legítima larga de aquellos.

En tal caso, los hijos u otros descendientes recibirán un tercio de su legítima en plena propiedad, mientras que el tercio restante lo recibirán en “nuda propiedad”, que es aquella en la que no se tiene la posibilidad de usar y disfrutar de los bienes, al corresponder tal derecho al usufructuario.

2.º Cónyuge viudo con padres u otros ascendientes

En caso de que tras el fallecimiento el cónyuge viudo concurra únicamente con herederos forzosos de segundo grado (padres u otros ascendientes), su legítima vendrá constituida por el derecho de usufructo de la mitad de la herencia.

En tal caso, los padres u otros ascendientes recibirán una mitad de la herencia en plena propiedad, y la otra mitad, en «nuda propiedad».

3.º Cónyuge viudo sin concurrir con ningún otro heredero forzoso

Por último, si al fallecer el titular de la herencia, su cónyuge viudo no concurre con ningún heredero forzoso, su legítima consistirá en el derecho de usufructo de los dos tercios de la herencia.

En tal caso, si concurriese con herederos voluntarios designados libremente en el testamento, estos recibirán el tercio de libre disposición en plena propiedad y los dos tercios restantes en “nuda propiedad”.

En caso de que no se hubiera otorgado testamento, se aplicarán las normas de la sucesión intestada o “ab intestato”.

Satisfacción de la legítima del cónyuge viudo

En cuanto a cómo se valora y se satisface la legítima del cónyuge viudo, será en la partición o división de la herencia, cuando los hijos u otros descendientes, padres u otros ascendientes, o en su caso, herederos voluntarios habrán de satisfacer al cónyuge viudo su legítima o derecho de usufructo.

En MensLegis Abogados y Psicólogos estamos a tu disposición para asesorarte y defender tus derechos sobre cualquier asunto o cuestión sobre herederos forzosos y la legítima de la herencia. Contacta con nuestro despacho profesional y consigue la mejor asistencia jurídica. Con la herencias, mejor adelantarse.

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LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES: GUÍA COMPLETA 2023

En un divorcio, separación o un cambio de régimen económico – matrimonial se produce la disolución o desaparición de la sociedad de gananciales, pero tras ello, los cónyuges han de realizar la liquidación de los bienes y deudas gananciales existentes hasta ese momento.

Más del 80% de los matrimonios tienen este régimen económico, y sin embargo, surgen muchas dudas sobre cómo realizar la liquidación de la sociedad de gananciales y qué trámites hay que seguir. En esta Guía encontrarás respuesta a todas tus preguntas.

¿Qué es exactamente la sociedad de gananciales?

Es el régimen económico – matrimonial que rige, por defecto o en ausencia de otro distinto pactado por los cónyuges, en todos los matrimonios celebrados en territorio de Derecho Civil común, es decir, donde no está vigente un Derecho Civil foral o especial (Galicia, País Vasco, Aragón, Cataluña, Navarra, Comunidad Valenciana e Islas Baleares).

También rige en cualquier parte del territorio nacional si ambos cónyuges han acordado expresamente la sociedad de gananciales como su régimen económico – matrimonial mediante las capitulaciones matrimoniales, otorgadas ante Notario.
La sociedad de gananciales implica que ambos cónyuges van a ser propietarios, por igual, de todos y cada uno de los bienes, derechos, deudas y obligaciones que compren, adquieran o contraigan durante la vigencia de este régimen económico matrimonial.

De esta forma, en el momento de realizar la liquidación de la sociedad de gananciales, cada uno de ellos ha de recibir un montante, de igual valor, constituido por el reparto de los derechos, bienes y obligaciones que existan en ese instante.

El régimen económico – matrimonial que se sitúa en el extremo opuesto al de sociedad de gananciales es el de separación de bienes, en el que cada cónyuge es exclusivo propietario de los bienes, derechos, deudas y obligaciones que adquiere durante el matrimonio.

¿Cuándo hay que hacer la liquidación de la sociedad de gananciales?

A diferencia de lo que suele creerse generalmente, no existe un momento en el que sea obligatorio liquidar la sociedad de gananciales, ni siquiera en caso de separación o divorcio.

El divorcio o la separación van a causar la disolución de la sociedad de gananciales, pero la liquidación económica del patrimonio ganancial no tiene por qué tener lugar en el mismo momento del divorcio o la separación. Así, si ambos cónyuges están de acuerdo, pueden diferir la liquidación hasta el momento en que, lo pida uno de los dos o ambos conjuntamente.

Porque, efectivamente, basta con que uno de los dos solicite la liquidación de la sociedad de gananciales para que se tenga que realizar, no siendo necesario el acuerdo entre ambos cónyuges para ello, lo que no obsta a que, solicitada unilateralmente la liquidación, sí puedan acordar cómo realizar el reparto.

De igual forma, ambos cónyuges, de mutuo acuerdo, pueden pactar la liquidación de la sociedad de gananciales en cualquier momento, sin necesidad de que haya separación o divorcio.

Puede ocurrir, por ejemplo, por un simple cambio de sociedad de gananciales a separación de bienes al otorgar capitulaciones matrimoniales.

¿Qué trámites legales hay que seguir para hacer la liquidación de la sociedad de gananciales?

La liquidación de la sociedad de gananciales puede tramitarse por dos vías bien distintas: extrajudicialmente o ante Notario cuando existe acuerdo entre ambos cónyuges o judicialmente ante el Juzgado de Familia, también en los casos en que haya acuerdo como en caso de conflicto sobre cómo realizar la liquidación.

A./ Liquidación extrajudicial o Notarial

Es la forma más aconsejable de liquidar la sociedad de gananciales, pues resulta mucho más rápida y económica que la vía judicial.

– Inventario y valoración de la sociedad de gananciales
Para ello, ambos cónyuges deben convenir, en primer lugar, un inventario de la sociedad de gananciales, incluyendo todos aquellos bienes, derechos, deudas y obligaciones que tengan carácter ganancial, excluyendo todos los que tengan carácter privativo por pertenecer, en exclusiva, a uno y a otro.

El conjunto de bienes y derechos integrará el activo y el de obligaciones y deudas pendientes integrará el pasivo de la sociedad de gananciales.

En segundo lugar, han de acordar igualmente el valor económico que ha de darse a cada uno de los elementos patrimoniales, tanto del activo como del pasivo.

La valoración puede fijarse por ambos cónyuges mediante su propio criterio, atendiendo al valor de mercado o a otras referencias, como facturas de compra, etc… En el caso de bienes inmuebles puede ser conveniente encargar la práctica de una tasación, con el fin de evitar conflictos sobre este aspecto.

– Liquidación de la sociedad de gananciales: adjudicaciones a cada cónyuge

Una vez valorado el activo y el pasivo, la diferencia entre ambos, dará como resultado el valor neto de la sociedad de gananciales, que corresponderá, exactamente por mitad, a cada uno de los cónyuges.

Para ello, se adjudicarán a cada cónyuge aquellos bienes, derechos y obligaciones cuyo valor en conjunto sea exactamente el de la mitad del valor neto de la sociedad de gananciales.

Es muy habitual que no se puedan formar exactamente dos lotes de bienes, derechos, deudas y obligaciones cuyo valor sea idéntico, dado que suelen ser elementos de distinta naturaleza y valor.

Por ello, es frecuente que haya que formar dos lotes de distinto valor, en cuyo caso, uno de los cónyuges recibirá más valor que el otro.

Para compensar esta diferencia, el que reciba el lote de más valor habrá de compensar al otro cónyuge abonándole exactamente la diferencia entre ambos lotes, lo que puede realizarse, bien mediante un pago en efectivo metálico, transferencia bancaria o cualquier otro medio de pago. De esta forma, ambos cónyuges recibirán, finalmente, un conjunto de bienes, derechos, deudas y obligaciones por el mismo valor.

– Tramitación ante Notario

Todo lo anterior se presentará al Notario en una propuesta de liquidación, y previa comprobación de que los pactos alcanzados son conformes con la legalidad, el Notario procederá a otorgar escritura pública de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.

Esta escritura pública servirá, si es necesario, para inscribir en el Registro de la Propiedad los bienes inmuebles adjudicados a uno de los cónyuges, con el fin de que aparezca como titular registral y propietario del pleno dominio de ellos.

La liquidación extrajudicial de la sociedad de gananciales ante Notario también puede realizarse con ocasión de una separación o divorcio de mutuo acuerdo tramitado notarialmente al no haber en el matrimonio hijos menores o con discapacidad.

B./ Procedimiento judicial ante el Juzgado de Familia

– Convenio Regulador de separación o divorcio de mutuo acuerdo con hijos menores o con discapacidad

La liquidación de la sociedad de gananciales va a realizarse ante el Juzgado de Familia tanto en los casos de separación o divorcio de mutuo con hijos menores o con discapacidad, en los que exista también acuerdo para la liquidación, como en los casos en que exista conflicto entre los cónyuges sobre el modo de realizarla.

En caso de separación o divorcio de mutuo acuerdo con hijos menores o con discapacidad, ambos cónyuges suscribirán un Convenio Regulador de separación o divorcio en el que acordarán las medidas previstas en la Ley relativos a la ruptura matrimonial (patria y potestad y guarda y custodia de los hijos menores o con discapacidad, uso de la vivienda familiar, pensiones de alimentos, pensión compensatoria, etc…)

Y también es posible, aunque no obligatorio, incluir entre los pactos del Convenio Regulador los relativos a la propia liquidación de la sociedad de gananciales, realizando una propuesta de liquidación en los mismos términos que hemos visto para la liquidación extrajudicial o notarial.

En caso de que eL Juzgado de Familia apruebe el Convenio Regulador de separación o divorcio con la propuesta de liquidación, ya estará liquidada la sociedad de gananciales.

De igual forma, con la resolución judicial podrán instarse ante el Registro de la Propiedad las inscripciones registrales que sea necesario practicar en relación con los bienes inmuebles incluidos en la liquidación.

– Liquidación de sociedad de gananciales contenciosa

Ante la falta de acuerdo entre ambos cónyuges sobre cómo liquidar la sociedad de gananciales es necesario acudir al procedimiento de división judicial de patrimonios regulado en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es muy importante recordar que para intervenir el procedimiento, por imperativo legal, los cónyuges tendrán que estar defendidos por Abogado y representados por Procurador.

Como hemos indicado anteriormente, la liquidación de gananciales puede tramitarse, o no, de forma simultánea a la separación o el divorcio, pero ojo, si no es de mutuo acuerdo, siempre de forma separada, es decir, a través de procedimientos judiciales distintos: por un lado el de separación o divorcio, y por otro, el de liquidación de la sociedad de gananciales.

Por tanto, el procedimiento se inicia mediante demanda presentada por uno de los cónyuges, en la que, podrá solicitar la formación de inventario e incluir una propuesta de inventario y de liquidación, indicando los diferentes bienes, derechos, deudas y obligaciones que integran la sociedad de gananciales y cómo ha de realizarse su adjudicación.

El procedimiento judicial consta de dos fases principales: fase de inventario, si así se ha solicitado en la demanda, y fase de liquidación.

1.ª Fase de inventario

Esta fase tiene por finalidad determinar qué bienes, derechos, deudas y obligaciones tienen carácter ganancial y han de incluirse en la liquidación y cuáles han de quedar excluidos por tener carácter privativo.

A pesar de que pueda parecer sencillo, en la práctica, es una cuestión que suele dar lugar a bastantes conflictos y desacuerdos entre los cónyuges, por lo que la tramitación completa de esta fase del procedimiento puede demorarse mucho tiempo.

– Comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia

Una vez presentada la demanda, el Juzgado de Familia citará a ambos cónyuges para que comparezcan ante el Letrado de la Administración de Justicia (antiguo Secretario Judicial) para que manifiesten si existe o no un acuerdo entre ellos sobre los bienes, derechos, deudas y obligaciones que integran el inventario de la sociedad de gananciales.

Es importante señalar que si el cónyuge demandado no comparece sin causa justificada, se le va a tener por conforme con la propuesta de inventario incluida en la demanda.
Si en la comparecencia ambos cónyuges se muestran de acuerdo con el inventario, el Letrado de la Administración de Justicia lo recogerá en acta y continuará el procedimiento con la fase de liquidación.

– Juicio ante el Juez de Familia

Si no existe acuerdo al respecto, ambos cónyuges serán citados a una vista oral o juicio ante el Juez de Familia, que se tramitará por las normas del juicio verbal civil, en el que cada uno sostendrá sus pretensiones y se practicarán las pruebas pertinentes. Tras ello, el Juez dictará Sentencia, indicando qué bienes, derechos, deudas y obligaciones constituyen el inventario de la sociedad de gananciales.

La Sentencia podrá ser recurrida en apelación por cualquiera de los cónyuges ante la Audiencia Provincial y no tendrá efectos de “cosa juzgada”, lo que significa que puede volver a discutirse sobre el carácter ganancial o privativo de un bien en otro procedimiento judicial que pueda tener lugar por motivos distintos de la propia liquidación de la sociedad de gananciales.

2.ª Fase de liquidación.

Una vez concluida la fase de inventario, si es que ha sido necesario tramitarla, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la liquidación.

Para ello, habrá de presentar al Juzgado de Familia una propuesta de liquidación, incluyendo todos los bienes, derechos, deudas y obligaciones incluidos en el inventario e indicando cómo han de adjudicarse a cada cónyuge.

La tramitación de esta fase es muy similar a la anterior.

– Comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia
Así, se citará a los cónyuges a una comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia, teniendo por conforme con la liquidación de la sociedad de gananciales al cónyuge que no comparezca sin causa justificada.

En caso de acuerdo sobre cómo liquidar la sociedad de gananciales, el Letrado de la Administración de Justicia lo recogerá en acta, acordará la adjudicación de cada bien, derecho, deuda y obligación a uno y otro cónyuge, la entrega de los títulos de propiedad correspondientes y habrá terminado el procedimiento.

Si persiste el conflicto entre los cónyuges, el Letrado de la Administración de Justicia dictará una diligencia acordando el nombramiento de un contador, y en su caso, de uno o varios peritos y la continuación del procedimiento judicial por los trámites de la división judicial de herencia.

– Operaciones divisorias: intervención del perito y del contador

El contador o contador – partidor será el profesional designado judicialmente para realizar las operaciones divisorias o adjudicaciones a cada cónyuge de los distintos bienes, derechos, deudas y obligaciones incluidos en el inventario, asegurándose de que cada uno de los dos recibe un montante por igual valor, que se habrá de corresponder con la mitad del valor neto de la sociedad de gananciales.

Para ello, previamente, el perito o peritos designados habrán de valorar cada uno de los elementos del inventario.

– Posible oposición de los cónyuges a las operaciones divisorias
Una vez presentadas las operaciones divisorias por el contador en el plazo máximo de 2 meses, ambos cónyuges tendrán un plazo de 10 días para formular oposición a aquéllas.

Si no se formula ninguna oposición, se considerará que ambos cónyuges están conformes con la liquidación de la sociedad de gananciales determinada por el contador, por lo que el Letrado de la Administración de Justicia así lo recogerá y terminará el procedimiento.

– Juicio ante el Juez de Familia

Si alguno de los cónyuges ha formulado oposición, se les citará a una vista oral o juicio ante el Juez de Familia, a la que también se citará al contador que ha realizado las operaciones divisorias o liquidación de la sociedad de gananciales.

En el acto de la vista o juicio, si todas las partes llegan a un acuerdo sobre cómo realizar la liquidación, se recogerá en acta y terminará el procedimiento, exactamente igual que lo indicado anteriormente.

Si no hay acuerdo al respecto, cada parte sostendrá sus pretensiones, se practicarán las pruebas pertinentes y el Juez de Familia dictará Sentencia, determinado cómo ha de liquidarse la sociedad de gananciales y acordando las adjudicaciones a cada cónyuge de los bienes, derechos, deudas y obligaciones que integran el inventario.

De igual forma a lo previsto en la fase inventario, la Sentencia podrá ser recurrida en apelación, por cualquiera de las partes, ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Esta Sentencia tampoco tiene efectos de “cosa juzgada”, lo que no impedirá que puedan discutirse otras cuestiones relativas a cada uno de los bienes, derechos, deudas y obligaciones de la sociedad de gananciales en otros procedimientos judiciales.

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