Maître Mohamedali Rouahi

أركان عقد البيع ثلاثة:

الرضا بين الأطراف،

والمحل،والسبب.ويضاف لهذه الشروط في بعض العقود (الشكلية) مثل تسجيل المبيع.

أسفل النموذج

شروط الصحةواللزوم في عقد البيعالفقرة الأولى : شروطالصحةوهي كما اشر إليها وهبة الزحيلي في كتابه الفقه الإسلامي وأدلته قسمان شروط عامة وشروط خاصة.فالشروط العامة هي تلك التي يجب أن تتحقق في كل أنواع البيع لتعتبر صحيحة شرعا، وهي إجمالا أن يخلو عقد البيع من العيوب الستة وهي الجهالة، والإكراه والتوقيت، والغرر، والضرر، والشروط المفسدة.أولا – الجهالة : ويراد بها الجهالة الفاحشة أو التي تقضي إلى نزاع يتعذر حله وهو النزاع الذي تتساوى فيه حجة الطرفين بالاستناد إلى الجهالة، والجهالة أربعة أنواع : 1 – جهالة المبيع جنسا او نوعا أو قدرا بالنسبة إلى المشتري.2 – جهالة الثمن كذلك : فلا يصح بيع الشيء بثمن مثله، أو بما سيستقر عليه السعر.3 – جهالة الآجال كما في الثمن المؤجل، أو في خيار الشرط، حيث يجب أن تكون المدة معلومة وإلا فسد العقد.4 – الجهالة في وسائل التوثيق، كما لو اشترط البائع تقديم كفيل أو رهن بالثمن المؤجل فيجب أن يكونا معينيين وإلا فسد العقد.وبالموازاة مع ذلك، نجد الفصل58 من ق.ل.ع. قد نص على أن الشيء الذي هو محل الالتزام يجب أن يكون معينا على الأقل بالنسبة إلى نوعه. ويسوغ أن يكون مقدار الشيء غير محدد إذا كان قابل للتحديد فيما بعد.ثانيا – الإكراه : وهو حمل المستكره على أمر يفعله وهو نوعان : إما إكراه ملجئ أو تام : وهو الذي يجد المستكره نفسه مضطرا به لفعل الأمر المكره عليه، وذلك كالتهديد بالقتل أو الضرب الذي يخشى منه ضياع عضو وصورة بيع التلجئة أو بيع الأمانة : هي أن يخاف الإنسان اعتداء ظالم على بعض ما يملك، فيتظاهر هو بيعه لثالث فرارا منه ويتم العقد مستوفيا أركانه وشرائطه.وإما إكراه غير ملجئ أو ناقص : كالتهديد بالحبس أو الضرب أو إيقاع الظلم به كمنع ترقيته في وظيفته أو إنزاله درجة.ثالثا : التوقيت : وهو أن يؤقت البيع بمده كما لو قال : بعتك هذا الثوب شهرا أو سنة، فيكون البيع فاسدا لأن ملكية العين لا تقبل التأقيت، ولأن عقد البيع كما سبق وأن قلت هو من عقود التمليك.رابعا - الغرر : والمراد به الاحتمال أي غرر واحتمال الوصف، كما لو باع بقرة على أنها تحلب قدرا معينا لأنه موهوم التحقق فقد ينقص، أما لو باعها على أنها حلوب دون تحديد مقدار، فإنه شرط صحيح وأما غرر الوجود فهو مبطل للبيع لنهي النبي (صلى) عن بيع الغرر : وهو ما كان المبيع فيه محتملا للوجود والعدم، كبيع نتاج النتاج، وبيع الحمل الموجود.خامسا – الضرر : ويراد به ما إذا كان تسليم المبيع لا يمكن إلا بإدخال ضرر البائع، فيما سوى المبيع من ماله، كما لو باع جذعا معينا في سقف مبني أو ذراعا من ثوب يضره التبعيض، فإن التنفيذ يقضي بهدم ما حول الجذع وتعطيل الثوب.سادسا - الشرط المفسد : وهو كل شرط فيه نفع لأحد المتبايعين، إذا لم يكن قد ورد به الشرع، أو جرى به العرف، أو يقتضيه العقد، أو يلائم مقتضاه، مثل أن يبيع سيارة على أن يستخدمها شهرا بعد البيع، أو دارا على أن يظل مقيما بها مدة معينة، أو أن يشترط المشتري على البائع في صلب العقد أن يقرضه مبلغا من المال.والشرط الفاسد إذا وجد في عقد من عقود المعاوضات المالية كالبيع والإجارة والقسمة مثلا أفسده، ولكنه يكون لغوا في العقود الأخرى مثل التبرعات والتوثيقات والزواج، وتكون هذه العقود حينئذ صحيحة[عزيزي الزائر يتوجب عليك التسجيل لمشاهدة الرابط للتسجيل اضغط هنا].أما الشروط الخاصة : فهي التي تخص بعض أنواع البيع دون بعض وهي : 1 – القبض في بيع المنقولات : أي أنه إذا باع شخص شيئا من المنقولات التي كان قد اشتراها، يشترط لصحة بيعه أن يكون قد قبضها من بائعها الأول، لأن المنقول يكثر هلاكه فيكون في بيعه ثانية قبل قبضه غرر، أما إذا كان عقارا فيجوز بيعه قبل القبض عند أبي حنيفة وأبي يوسف كما سيأتي.2 – معرفة الثمن الأول إذا كان البيع مرابحة أو تولية أو وضعية أو اشتراكا.3 – التقابض في البدلين قبل الافتراق إذا كان البيع صرفا.4 – توافر شرط السلم إذا كان البيع سلما.5 – المماثلة في البدلين إذا كان المال ربويا والخلو عن شبهة الربا.6 – القبض في الديون الثابتة في الذمة كالمسلم فيه، ورأس المال وبيع شيء يدين على غير البائع، فلا يصح بيعها من غير من عليه الدين إلا بعد قبضها.الفقرة الثانية : شروط لزوم البيعوهي التي تأتي بعد شرائط الانعقاد والنفاذ، فيشترط للزوم البيع : خلوه من أحد الخيارات التي تسوغ لأحد العاقدين فسخ العقد : مثل خيار الشرط والوصف والنقد ولتعيين، والرؤية، والعيب والغبن مع التغرير فإذا وجد في البيع شيء من هذه الخيارات منع لزومه في حق من له الخيار فكان له أن يفسخ البيع أو أن يقبله، إلا إذا حدث مانع من ذلك.وهذه هي شروطالبيع بأنواعها الأربعة فإذا فقد شيء من شرائط الانعقاد بطل البيع، أو من شرائط الصحة فسد، أو من شرائط النفاذ توقف، أو من شرائط اللزوم كان لمن له الخيار فسخه. وعليه فإنه يمكن القول كخلاصة لهذا المبحث أن الانعقاد يقابله البطلان، والنفاذ يقابله التوقف، والصحة يقابلها الفساد واللزوم يقابله عدم اللزوم أي التخيير

إذا بلغ متّهما تنبيه ولم يحضر في الأجل المعين فلا يتوقف الحاكم على حضوره ويصدر حكما يعتبر حضوريا. وإذا استدعي المتهم بصفة قانونية ولم يحضر يحكم عليه غيابيا رغم عدم بلوغ الاستدعاء إليه شخصيا ويتولّى الإعلام بالحكم الغيابي كاتب المحكمة التي أصدرت الحكم. ويقدم المعترض أو من ينوبه الاعتراض على الحكم الغيابي لكتابة المحكمة التي أصدرته في العشرة أيام الموالية لتاريخ الإعلام. وإذا كان المعترض قاطنا خارج تراب الجمهورية يكون الأجل ثلاثين يوما.
وإذا كان المعترض موقوفا فإن الاعتراض يتلقاه كبير حراس السجن ويحيله بلا تأخير على كتابة المحكمة. ويقدم الاعتراض إما بتصريح شفاهي يسجل كتابة في الحين أو بإعلام كتابي، وعلى المعترض أن يمضي وإذا امتنع عن الإمضاء أو كان غير قادر عليه يُنصّ على ذلك.
ويتولى كاتب المحكمة تعيين الجلسة وإعلام المعترض بتاريخها وفي جميع الأحوال يجب أن تعقد الجلسة في أجل أقصاه شهر من تاريخ الاعتراض، ويعلم المعترض أو نائبه بالاعتراض الخصوم الذين يهمهم الأمر باستثناء ممثل النيابة العمومية ويستدعيهم للجلسة بواسطة عدل تنفيذ في أجل ثلاثة أيام على الأقل قبل تاريخها وإلا يرفض اعتراضه، ولا يستدعى القائم بالحق الشخصي إلا إذا كان القصد من الاعتراض عرض الدعوى المدنية من جديد على الحاكم ولا يمكن للقائم بالحق الشخصي الاعتراض الا بالنسبة للاحكام المنصوص عليها صلب الفصل 46 من نفس المجلة. وقد اكد المشرع صلب الفصل 180 من مجلة الاجراءات الجزائية المنقح بمقتضى القانون عدد 43 لسنة 2000 المؤرخ في 17 افريل 2000 على ان الاعتراض يوقف التنفيذ، واذا كان العقاب المحكوم به الاعدام، فان المعترض يسجن ولا ينفذ العقاب الا بعد أن يصبح الحكم باتّا.
إجراءات الاعتراض على الحكم الغيابي قبل الجلسة
تم تنظيم اجراءات الاعتراض على الحكم الغيابي صلب مجلة الاجراءات الجزائية، وقد ميز المشرع التونسي بين عدة اجال للاعتراض،حيث منح المشرّع صلب احكام الفصل 175 من مجلة الاجراءات الجزائية للمتهم المحكوم عليه غيابيّا القاطن بالتراب التونسي أجل عشرة أيام لتقديم اعتراضه، ويصبح هذا الأجل شهرا واحدا إذا كان المحكوم عليه يقطن بالخارج، ويبتدئ سريان هذا الأجل من تاريخ الاعلام الموجّه للمحكوم عليه. وقد اكد المشرع ان سريان الاجل المذكور يبتدئ منذ تاريخ بلوغ الاستدعاء إلى شخص المتهم أو «إذا تبيّن من أعمال تنفيذ الحكم أن المظنون فيه حصل له العلم به» حسب مقتضيات الفصل 176 من مجلة الاجراءات الجزائية، والمقصود من عبارات «أعمال تنفيذ الحكم» هي الأعمال التي يمكن أن نستخلص منها حصول العلم اليقيني للمتهم بمضمون الحكم،مثل خلاص الخطيّة من طرف المحكوم عليه، او قيام القائم بالحق الشخصي بأعمال تنفيذ الناحية المدنية من الحكم الصادر لفائدته بالغرامة بداية من الاعلام بالحكم وصولا إلى إجراء العقلة على مكاسب المحكوم عليه، او إلقاء القبض على المحكوم عليه وإعلامه بالحكم وذلك تنفيذا لمنشور تفتيش اصدرته النيابة العمومية ضدّه أو تنفيذا لبطاقة جلب دولية في إطار مطلب تسليم.
كما جاء بالفصل 176 من مجلة الاجراءات الجزائية «إذا لم يبلّغ الاعلام بالحكم للشخص نفسه أو لم يتبيّن من أعمال تنفيذ الحكم أن المظنون فيه حصل له العلم به يمكن قبول الاعتراض إلى انقضاء آجال سقوط العقاب»، اي أنه إذا لم يقع إعلام المتّهم بالحكم الغيابي أو إذا لم يتبين من أعمال التنفيذ أنّه حصل له العلم به فإن اجل تقديم الاعتراض يتراوح بين 20 سنة إذا كان الحكم الصادر ضدّه من أجل جناية و5 أعوام بالنسبة للجنحة وعامين كاملين في صورة المخالفة.وقد حدّد المشرّع التونسي بداية سقوط العقاب بمرور الزمن من يوم صيرورة العقاب المحكوم به باتّا وذلك بالنسبة للأحكام الحضورية، حيث يسقط العقاب من تاريخ صيرورة العقاب باتا بحيث يكون الحكم قد استوفى كل شكل من أشكال الطعن فيه وهي الأحكام التي اتصل بها القضاء بحيث يكون عقابها باتّا أي قابلا للتنفيذ. أمّا بالنسبة للأحكام الغيابية فإن هذا الأجل يسري من يوم الاعلام بالحكم لغير المحكوم عليه نفسه ما لم يتبيّن من أعمال تنفيذ الحكم أن المحكوم عليه حصل له العلم به، اي ان أجل سقوط العقاب فيها والذي يتّحد معه أجل الاعتراض، يبتدئ من تاريخ الاعلام بالحكم لغير المحكوم عليه، أيّ أنّ عنصر الاعلام قد حصل ولكن لغير المحكوم عليه غيابيّا، فالحكم الغيابي الذي لم يقع الاعلام به لشخص المحكوم عليه لا يعتبر من الأحكام الباتّة وتأسيسا على ذلك لا يمكن أن يجري أجل سقوطه وإنما الذي يجري هو سقوط حق القيام بالدعوى العمومية، ولعدم قابليّته للتنفيذ بل هو إجراء من إجراءات التحقيق حسب ما درج عليه فقهاء القانون الجنائي، وتأسيسا على ذلك لا يمكن إذن أن يجري أجل سقوطه وإنما الذي يجري هو سقوط القيام بالدعوى العمومية، وهو ما دأب عليه فقه قضائنا.ورغم أن المشرّع التونسي أتاح للمحكوم عليه غيابيا الاعتراض على الحكم الغيابي، فإنه لم يحدد أجل الاعلام بذلك الحكم بل اقتصر على التنصيص بالفصل 175 من مجلة الاجراءات الجزائية على أن «الاعلام بالحكم الغيابي يتولاه كاتب المحكمة التي أصدرت الحكم». وبالتالي يبقى سريان آجال الاعتراض رهين توجيه الكاتب الاعلام بالحكم إلى الأعوان المكلفين بالتنفيذ وقيام الأعوان بتبليغ الاعلامات.
إجراءات الاعتراض على الحكم الغيابي يوم الجلسة
أوجب المشرّع التونسي على المعترض الحضور شخصيا بالجلسة الاعتراضية حتى يقبل اعتراضه، حسب مقتضبات الفصل 182 من مجلة الاجراءات الجزائية الذي نص صراحة على أنّه «إذا حضر المعترض وكان اعتراضه مقبولا شكلا فإنّ الحكم يلغى بالنسبة لجميع الأوجه المعترض في شأنها سواء كانت صبغتها مدنية او جزائية ويعاد الحكم في القضية ولا لزوم لاستدعاء الشهود الذين سبق سماعهم بالجلسة الصادر فيها الحكم الغيابي، ولا ينتفع بالاعتراض الا من قام به». اما في صورة عدم حضوره فانه يحكم برفض اعتراضه دون تأمّل في الاصل حسب مقتضيات الفصل 183 من مجلة الاجراءات الجزائية «اذا لم يحضر المعترض يحكم برفض اعتراضه دون تأمّل في الاصل ولا يتسنى له الطعن في هذا الحكم الا بطريق الاستئناف».
غير ان محكمة التعقيب اعتبرت أنه «ولئن جاء الفصل 183 من المجلة الجزائية برفض اعتراض المعترض الذي لم يحضر غير أن ذلك ليس على عمومه فقد اعتبر المشرّع القوة القاهرة من المبررات التي تخرق القاعدة». وبذلك ليّن فقه القضاء من حدّة هذه القاعدة، عند وجود أسباب قاهرة تحول دون حضور المعترض بالجلسة الاعتراضية.

الحضانة شروطها مدتها وسقوطها:
من البديهي والطبيعي ان تكون حضانة الاطفال من حق الابوين ما دامت العلاقة الزوجية مستمرة بينهما، وهذا ما أقره التشريع التونسي في الفصل 57 من مجلة الاحوال الشخصية (نقح بالقانون عدد 49 لسنة 1966 المؤرخ في 3 جوان 1966). الا ان الاشكال يخلق مع انفصام هذه العلاقة. ومع ارتفاع نسبة الطلاق اليوم في تونس بصفة مخيفة، اصبحت حضانة الأولاد في حالة الطلاق ،من القضايا المعقدة التي تزيد يوميا من حدة الصراع بين الزوجين، وهو ما يسبب للأطفال أزمات نفسية تؤثر على شخصيتهم وحياتهم، فهم يفقدون، بفسخ الروابط الأسرية، الشعور بالأمان والاستقرار ليصبحوا فريسة صراعات بين والديهم. ونظراً لاهمية هذه المسألة وخطورتها، تدخل المشرع التونسي لتنظيم العلاقة بين الرجل والمرأة وفي قضية حضانة الأطفال.
شروط الحضانة
عرَف القانون التونسي الحضانة على انها حفظ الولد في مبيته والقيام بتربيته، وحدد بعض الشروط الاساسية والعامة لاسناد الحضانة، وقد اكد صلب الفصل 58 من مجلة الاحوال الشخصية (نقح بالقانون عدد 7 لسنة 1981 المؤرخ في 18 فيفري 1981) على انه يشترط في مستحق الحضانة ان يكون مكلفا امينا، قادرا على القيام بشؤون المحضون، سالما من الامراض المعدية، ويزاد على ذلك انه اذا كان مستحق الحضانة ذكرا ان يكون لديه من يحضن من النساء، وان يكون محرما بالنسبة للانثى. وإذا كان مستحق الحضانة انثى، فيشترط ان تكون خالية من زوج دخل بها، ما لم ير الحاكم خلاف ذلك، اعتبارا لمصلحة المحضون، او إذا كان الزوج محرما للمحضون او وليا له، او اذا سكت من له الحضانة مدة سنة بعد علمه بالدخول، ولم يطلب حقه فيها او انها كانت مرضعا للمحضون او كانت أما وولية له في وقت واحد. وقد اقرت محكمة التعقيب في قرارها التعقيبي عدد 308 المؤرخ في 1 مارس 1997 بان المقصود من كون الزوج محرما للمحضون، هو الحرمية الحاصلة بالقرابة قبل انعقاد الزواج طبقا لمقتضيات الفصل 16 من مجلة الاحوال الشخصية. كما اكدت في قرارها عدد 69523 المؤرخ في 4 جانفي 1999، أن أولى النساء بحضانة الصغير هي امه، وإذا اسقطت الام حقها في الحضانة، تجبر عليها اذا لم يوجد غيرها.
كما وضع المشرع شروطا اخرى بالفصل 59، حيث نص على انه «اذا كانت مستحقة الحضانة من غير دين اب المحضون، فلا تصح حضانتها، الا إذا لم يتم المحضون الخامسة من عمره، وان لا يخشى عليه ان يألف غير دين ابيه. ولا تنطبق احكام هذا الفصل على الام إذا كانت هي الحاضنة»، وهنا لا يشترط لصحة حضانة الام اتحادها في الدين مع اب المحضون، بإعتبار الام أحق بالحضانة، ولئن كانت على غير دين الاب، الا متى تبين ان في حضانتها خطر على المحضون. اما ان كانت الحضانة لغير الام فوجب احترام مقتضيات الفصل 59.
إلى متى تستمر الحضانة؟
تستمر الحضانة إلى حين بلوغ الطفل سن الرشد وهي 18 سنة خلافا للنفقة التي تستمر بعد بلوغ سن الرشد طالما توفرت الموجبات القانونية للإنفاق. فالحضانة تسقط بانتهاء أمدها الذي ينقضي بانقضاء موجبها وهو ارتفاع حق الولاية على الصبي بتجاوز هذا الأخير السن المقاضاة فيها تربيته وحضانته (18 سنة)، وبالتالي فإن الحضانة لا تنتهي بحكم المحكمة التي يمكنها الإكتفاء بمعاينة واقعة بلوغ سن الرشد القانونية لا غير (قرار محكمة التعقيب عدد 1878 المؤرخ في 29 سيتمبر 2005).
سقوط الحضانة
إن المبدأ في إسناد الحضانة هو مصلحة المحضون حسب ما اقتضاه الفصل 67 من مجلة الاحوال الشخصية، وبالتالي فإنه يمكن اسقاط الحضانة المحكوم بها لأحد الأبوين إذا لم تتوفر مصلحة المحضون، ويكون ذلك بمطلب في مراجعة القرارات الفورية، يقع تقديمه إلى قاضي الأسرة (الفصل 32 من مجلة الاحوال الشخصية المنقح بالقانون عدد 74 لسنة 1993 المؤرخ في 12 جويلية 1993)، او بدعوى مستقلة يقع رفعها إلى المحكمة الابتدائية المختصة ترابيا مع كل المستندات والمؤيدات مثل حكم الطلاق والوثائق المثبتة لمصلحة الطفل من حيث الوضعية الصحية والدراسية بالخصوص.
ويمكن للقاضي أن ينزع الحضانة ممن أسندت إليه، إذا لم يستطع ممارستها أو تعسف فيها أو تهاون في القيام بالواجبات المنجرة عنها على الوجه الاعتيادي، أو أصيب بمرض معد يهدد صحة الطفل أو بات يسيء معاملته، أو لأي سبب آخر يضر بمصلحة المحضون ( تنزع الحضانة اذا ما تمت مخالفة مقتضيات الفصل 58 من مجلة الاحوال الشخصية).
وفي حال سافرت الحاضنة سفرا يجعل لقاء الولي بالمحضون صعبا أو مستحيلا، فإنها تفقد حقها في الحضانة، وقد نص الفصل 61 من مجلة الاحوال الشخصية على انه «اذا سافرت الحاضنة سفر نقلة مسافة يعسر معها على الولي القيام بواجباته نحو منظوره سقطت حضانتها».
وتبقى مصلحة المحضون هي المقياس الجوهري والمعيار الوحيد المعتمد في اسناد الحضانة، وهو ما يقتضي البحث عمن تتوفر فيه الشروط التي استوجبها القانون، حيث انه من اهم ركائز مصلحة المحضون، ضمان التوازن النفسي والعاطفي، ومن الضروري تفادي تجميع دور الام المتصل بالحنان والعاطفة ودور الاب المتمثل في السلطة الواعية والمرشدة في شخص احد الابوين فقط، مما يحدث اضطرابا نفسيا في نشأة الطفل المحضون، قد تكون نتائجه سلبية، ولا يمكن تفاديها في المستقبل. ولذلك نجد اليوم العديد من النساء اللواتي يكابدن مرارة العيش مع زوج لا تطيقه، خشية خسارة اولادها. ورغم ان الطلاق هو الخلاص من عذاب الاستمرار بالعلاقة الزوجية بالنسبة اليها، الا انها تجد نفسها امام امكانية تواجدها في عذاب اعظم، هو عذاب فقدان الابناء، فتختار طوعا الدوس على مشاعرها كإمرأة، وعلى كرامتها كإنسانة، لتستمر في العلاقة الزوجية، مغلبة مصلحة أبنائها، بتفانيها كأم.