Revista Societăților și a Dreptului Comercial

un atelier interesant

Fiducia. Jocul cu mărgele de sticlă https://info.wolterskluwer.ro/fiducia-jocul-cu-margele-de-sticla/

Semnalăm apariția unui volum inedit, la care a contribuit major colegul nostru Lucian Bojin:
https://www.beckshop.ro/va-place-dreptul

Evenimentul de lansare va avea loc mâine, 1 iunie 2019, în cadrul Bookfest, de la ora 18.

Dumitru Dobrev, Despre contractul de antrepriză. RSDC nr. 1/2019.

Studiul surprinde evoluţia concepţiei legiuitorului privind contractul de antrepriză de la reglementarea succintă a Codului civil de la 1865 la cea recentă a Noului Cod civil şi practica judiciară şi arbitrală recentă privind acest important contract comercial.

Evelina Oprina: Comentarii pe marginea modificărilor aduse Codului de procedură civilă prin Legea nr. 310/2018, în RSDC nr. 4/2018.

Principalele modificări aduse Codului de procedură civilă prin Legea nr. 310/2018 sunt, în principal, rezultatul nevoii de punere în acord a prevederilor sale cu deciziile de neconstituţionalitate care au vizat normele procedural civile. Astfel, a fost eliminată obligativitatea redactării cererii şi motivelor de recurs, a reprezentării şi asistării părţilor în recurs de către avocaţi, atât pentru persoanele fizice, cât şi pentru persoanele juridice; a fost extinsă sfera instanţelor care ar putea fi implicate în soluţionarea cauzei în care judecătorul are calitatea de reclamant cu privire la care legiuitorul a stabilit că nu vor putea fi sesizate de către judecătorul reclamant; a fost înlăturat criteriul valoric în determinarea incidenţei căii de atac a recursului, etc.

O serie de alte modificări au fost impuse de practica judiciară, care a relevat fie necesitatea clarificării unor norme, fie oportunitatea adaptării anumitor dispoziţii în scopul unui răspuns mai aplicat al Codului la cerinţele societăţii şi pentru asigurarea unor garanţii suplimentare pentru un proces echitabil. Spre exemplu, au fost clarificate/modificate normele în materia incompatibilităţii judecătorului, în materia regimului juridic al încheierii de soluţionare a cererii de intervenţie, în zona competenţei şi a incidentelor referitoare la aceasta, în materia citării şi comunicării actelor de procedură, a termenelor procedurale, în materia verificării cererii de chemare în judecată şi regularizării acesteia, a fost eliminată modalitatea de desfăşurare a etapei de cercetare a procesului în camera de consiliu, s-au adus completări în materie de probă testimonială, în materia deliberării şi pronunţării hotărârii, în privinţa incidentului procedural al suspendării procesului, al dispoziţiilor generale privind căile de atac, a fost eliminată etapa de pregătire a dosarului, ce trebuie înaintat instanţei de apel, de către instanţa a cărei hotărâre se atacă, au intervenit schimbări în procedura recursului, fiind suprimată procedura filtrului, în materia contestaţiei în anulare, revizuirii, în privinţa mecanismelor de unificare a practicii judiciare, dar şi în faza de executare silită.

Reglementări naţionale ce vizează aplicarea, în România, a Regulamentului general privind protecţia datelor, de Mihai Șandru, Irina Alexe. În RSDC nr. 3/2018

Regulamentul (UE) 2016/679 privind protecţia datelor cu caracter personal (GDPR), intrat în vigoare la data de 25 mai 2016, a prevăzut un termen de doi ani până la punerea în aplicare, astfel încât statele membre, autorităţile competente, precum şi operatorii, să întreprindă demersurile şi, după caz, să adopte măsurile legislative, tehnice şi organizatorice necesare pentru punerea în aplicare a noii reglementări europene. Acest termen a expirat la data de 25 mai 2018.

Deşi nu este uzual ca un regulament, care are aplicabilitate generală, este obligatoriu în toate elementele sale şi are aplicabilitate directă în toate statele membre, să necesite legi naţionale pentru punerea în aplicare, acest regulament general conţine mai multe temeiuri potrivit cărora statele membre au competenţa de a reglementa diverse aspecte, prin lege naţională, mai ales în ceea ce priveşte regimul sancţionator.

Autorităţile competente din România au adoptat două astfel de legi, prin care să fie reglementate o parte dintre aspectele pe care GDPR le prevede în competenţa statelor membre. Analizăm, pe parcursul studiului nostru, aceste propuneri, precum şi celelalte măsuri naţionale pentru punerea în aplicare a Regulamentului, ce vizează nu doar regimul sancţionator, în general, ci şi competenţele autorităţii naţionale pentru protecţia datelor, exercitarea căilor de atac judiciare, unele categorii speciale de date, anumite derogări, responsabilul cu protecţia datelor, organismele de certificare sau aplicarea măsurilor corective pentru autorităţile şi instituţiile publice.

Prejudiciul moral al persoanei juridice, de Marius Șcheaua. RSDC nr. 3/2018

Doctrina şi jurisprudenţa franceze au dezbătut destul de amplu problema posibilităţii apariţiei unui prejudiciu moral în cazul persoanelor juridice (morale). Actualul nostru legiuitor a ratat ocazia de a tranşa acest aspect, preferând, în noul Cod civil, să reproducă o dispoziţie cuprinsă în vechea reglementare, Decretul nr. 31/1954 privind persoanele fizice şi persoanele juridice, act normativ adoptat într-o perioadă în care problema nu se putea pune, pentru simplul motiv că despăgubirea pentru prejudiciul moral nu era considerată admisibilă, fie că era vorba de victime persoane fizice sau persoane juridice. Prezentul eseu încearcă, pornind de la prezentarea unui excelent studiu apărut în doctrina franceză, să formuleze un punct de vedere referitor la dreptul nostru în legătură cu posibilitatea ca persoana juridică să sufere un prejudiciu extrapatrimonial distinct de orice prejudiciu material.

Răspunderea civilă în cadrul grupului de societăţi. Este posibilă, în dreptul român, atragerea răspunderii societăţii mamă pentru faptele subsidiarelor?, de Basil Oglindă, în RSDC nr. 3/2018.

Rezumat: Aspectele referitoare la răspundere în materia dreptului comercial, în general, şi ale dreptului societar, în special, prin raportare la prevederile de drept comun în materie civilă, ridică o serie de întrebări în legătură cu entităţile şi persoanele care sunt chemate să răspundă pentru faptele unei persoane juridice.

Doctrina şi jurisprudenţa, internă şi internaţională, a conturat, de-a lungul timpului, o serie de reguli, principii şi teorii privitoare la răspunderea în cadrul unui grup de societăţi. Astfel de mecanisme juridice au fost dezvoltate în statele Vest-Europene după Al II-lea Război Mondial, în timp ce în statele centrale şi Est-Europene s-a derulat o activitate intensă de modernizare a legislaţiei societare după anii `90. Între 2000 şi 2010 majoritatea ţărilor din fostul bloc comunist au legiferat reguli prin care, în anumite situaţii, să fie exceptată regula generală a răspunderii personale a societăţii[1].

Spre exemplu, instituţia de drept comun a abuzului de drept[2], poate să aibă valenţe diferite. În materie societară se poate manifesta inclusiv sub forma abuzului de drept decizional, astfel încât faptele şi acţiunile societăţii să fie deturnate de la interesul societar şi să aparţină în realitate unor alte entităţi, care vor trebui să răspundă pentru eventualele prejudicii create.

Răspunderea alter ego, ale cărei aplicaţii le găsim şi în legislaţia internă, fiind confirmate şi de jurisprudenţă, se poate regăsi îndeosebi în raporturile juridice dintre o societate-mamă şi o subsidiară.

Nu în ultimul rând, doctrina piercing the corporate veil[3], închide cercul, fiind un remediu ce poate fi aplicat de instanţe pentru atragerea răspunderii altor entităţi sau persoane pentru fapte ale unei societăţi utilizate doar ca interpus pentru ascunderea anumitor acţiuni.

Analiza aspectelor de noutate aduse de Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 88/2018 la Codul insolvenței (un material extins va apărea în RSDC nr. 4/2018)

Av. Simona Maria Miloș, Președinte INPPI
Av. Drd. Andreea Deli, membru în Consiliul Științific INPPI

Motto: ”Principiile sunt tovarășii, dacă nu stăpânii legilor”
(Michel de Montaigne 1532-1592Jurist, eseist, filosof)

La data de 2.10.2018 a intrat în vigoare Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 88/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul insolvenței și a altor acte normative (denumită în continuare ”OUG nr. 88/2018”).

În concret, studiul de față își propune o analiză sintetică a celor mai importante modificări pe care OUG nr. 88/2018 le aduce în materia insolvenței, încercând totodată să structureze aceste modificări astfel: (i) modificări substanțiale, cu efecte negative în ansamblul procedurii, care dețin vocația de a afecta însăși substanța și echilibrul reglementării; (ii) modificări benefice, care vor aduce un plus de stabilitate materiei; (iii) modificări neclare, care vor putea conduce la soluții contradictorii în practica judiciară.

Pentru a crea cadrul introductiv în analiza modului în care anumite modificări aduse prin OUG nr. 88/2018 vor afecta negativ ansamblul reglementării în materia insolvenței, considerăm relevant a-l cita pe judecatorul Leif M. Clark , invitat de onoare al Conferinței Naționale de Insolvență de la București din anul 2015, care a reușit să expună într-o singură frază rațiunea ultimă a procedurii de insolvență: ”If there is to be rule of law at all, there must be an effective insolvency system that requires all the players to play by the rules.”

1) Posibilitatea declanșării executării silite în procedura de insolvență
Dispozițiile art. 143 alin. (1), în forma modificată de OUG 88/2018, stabilesc astfel: ”Pentru datoriile acumulate în perioada procedurii de insolvență care au vechime mai mare de 60 de zile se poate începe executarea silită.” Dacă ar fi să facem o analiză a gradului de impact al modificărilor aduse de OUG nr. 88/2018, aceasta reprezintă, fără îndoială, impactul cel mai puternic.
În primul rând, în forma publicată în procedura de asigurare a transparenței legislative, aceste dispoziții nu existau.

În al doilea rând, aceleași dispoziții, deși cu o redactare ușor diferită, fuseseră introduse prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (”OUG 91/2013”), in cadrul art. 75 alin. (4): ”Nu sunt supuse suspendării executările silite având ca obiect creanțe născute după data deschiderii procedurii insolvenței. Dacă debitorul nu efectuează plata creanței născute după data deschiderii procedurii în termen de 90 de zile de la scadență, creditorul este îndreptățit la pornirea executării silite, în condițiile legii.”

OUG nr. 91/2013 a fost constatată neconstituțională prin Decizia nr. 447/2013 referitoare la admiterea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență.

Este corect a accepta faptul că există proceduri de insolvență în care se acumulează creanțe curente și se măresc pasivele debitorului. Sancțiunea justă în acest caz este deschiderea procedurii de faliment, în cadrul și cu respectarea caracterului concursual al insolvenței și nicidecum executarea silită a acelor creanțe. Aceasta întrucât este unanim acceptat faptul că un debitor care beneficiază oricum de moratoriul instituit de lege în privința datoriilor anterioare, trebuie să fie capabil să își achite obligațiile curente, sens în care, orice încălcare a unei asemenea obligații atrage posibilitatea deținătorului de creanțe curente de a solicita judecătorului-sindic intrarea în faliment a debitorului iar ordonanța a impus și niște termene rapide de analiză a acestor cereri atât de către practicianul în insolvență cât și de către judecătorul sindic.

A permite executări silite, care sunt de natură a dezafecta active importante ale debitorului, împiedicând ulterior valorificări de tipul ”on going concern” reprezintă un exces în sancțiune și o încălcare flagrantă a unui principiu elementar al procedurilor de insolvență: concursualismul.
În al treilea rând, astfel cm a fost subliniat și la momentul intrării în vigoare a OUG nr. 91/2013, deschiderea posibilității de apelare la o procedură execuțională individuală, astfel cm este executarea silită, în cadrul și în contra unei proceduri execuționale concursuale, cm este insolvența, reprezintă o afectare sistemică a acesteia din urmă. Primii și cei mai afectați sunt creditorii care au aprobat un plan de reorganizare, devenit, prin efectul confirmării de către judecătorul-sindic, titlu executoriu, întrucât, în cadrul procedurii de reorganizare, aceștia își văd micșorate ”cotele de îndestulare” stabilite prin plan.
Mai mult decât atât, în ipoteza unor creditori beneficiind de cauze de preferință, care au acceptat în cadrul planului de reorganizare valorificarea respectivei garanții la un moment mai îndepărtat, tocmai pentru a permite debitorului producerea de venituri din acel bun, sunt obligați: (i) fie a se înscrie în cadrul executării silite declanșate de alt creditor, pentru a-și conserva cauza de preferință; (ii) fie a cere falimentul. Se va crea astfel un adevărat ”concurs în contra concursualismului”, cu rezultatul declanșării unor comportamente similare și din partea celorlalți creditori, care vor acționa pentru protejarea drepturilor lor, fără a mai avea în vedere o rațiune economică clară, ci doar stoparea executărilor, care le reduce ”cota de îndestulare”.

Prezentarea scenariilor de mai sus este relevantă pentru a concluziona în sensul că această modificare incalcă Principiul C5.2 din Principiile Bancii Mondiale : ”The commencement of insolvency proceedings should prohibit the unauthorized disposition of the debtor’s assets and suspend actions by creditors to enforce their rights or remedies against the debtor or the debtor’s assets. The injunctive relief (stay) should be as wide and all-encompassing as possible, extending to an interest in assets used, occupied, or in the possession of the debtor” (RO:”Deschiderea procedurii insolvenței ar trebui să interzică dreptul de dispoziție asupra bunurilor debitorului și să suspende acțiunile creditorilor de valorificare a drepturilor acestora asupra averii debitorului. Suspendarea acțiunilor trebuie să fie cât de cuprinzătoare posibil, extindându-se la activele utilizate, deținute sau aflate în posesia debitorului.”). Totodată, în raportul întocmit de către Banca Mondială cu privire la Legea nr. 85/2014, astfel cm fusese modificată prin OUG nr. 91/2013, declarată neconstituțională de către Curtea Constituțională, s-a reținut în mod expres de către experții Băncii Mondiale ca fiind un aspect lăudabil faptul că forma finală a legii insolvenței a eliminat ceea ce ordonanța propusese, și anume: posibilitatea de executare silită a creanțelor curente . Astfel: ”Conform informaţiilor primite, Codul Insolvenţei 2014 a eliminat din proiect acele prevederi care confereau excepţii anumitor creditori cu privire la suspendarea executării silite, în funcţie de situaţia activităţii lor de recuperare a creanţelor. În general, excepţiile de la suspendare tind să reducă şansele de reorganizare a debitorului, ele pot încălca drepturile altor creditori şi încalcă principiul fundamental al insolvenţei, şi anume, ideea că insolvenţa este un proces concursual şi echitabil.”

Atata timp cat principiul ”automatic stay” este înfrânt, fundamentul insolvenței este afectat în resorturile sale interne, mecanismele sale devenind astfel total nefuncționale. Este considerată suficientă sancțiunea declanșării falimentului pentru neplata creanțelor curente, într-un termen cert de 60 de zile, iar imprimarea caracterului de celeritate a soluției judecătorului-sindic în acest sens are rațiune, însă a obliga un creditor să ceară falimentul debitorului său pentru a împiedica un alt creditor, care poate fi chiar creditor parte în planul de reorganizare, să execute același debitor, este excesiv și de neconceput.

De asemenea, și Ghidul Legislativ UNCITRAL în materia insolvenței , subliniază necesitatea respectării, în legislația națională, a aceluiași principiu al lipsei paralelismelor: ”Deși legislația în materia insolvenței formează un regim juridic distinct, nu va produce rezultate dacă se va afla în conflict cu alte legi […]”. Cu toate acestea, realitatea demonstrează totuși că încălcarea principiului internațional al ”automatic stay” nu este singura problemă a acestui text normativ, ci faptul că există un singur creditor care poate, în mod real să execute, și anume creditorul fiscal. Astfel cm vom demonstra în continuare, de fapt textul în discuție este doar o reluare a dispozițiilor fostului art. 75 alin. (4) din OUG nr. 91/2013, față de care Curtea Constituțională a reținut existența unei discriminări pozitive.

Astfel, raportat la dispozițiile art. 75 alin. (4), art. 143 alin. (3) din Codul insolvenței și art. I pct. 14 din OUG nr. 88/2018, creanța fiscală se califică ca fiind singura creanță curentă care poate fi executată silit direct, fără a se mai trece printr-un filtru de control, din partea practicianului în insolvență și/sau a judecătorului-sindic, astfel cm se întâmplă în cazul tuturor celorlalte creanțe curente (”cerere de plată ce va fi analizată de către administratorul judiciar […] Împotriva măsurii dispuse de către administratorul judiciar se va putea formula contestație [...]”).

Și aceasta întrucât creanța fiscală este titlu executoriu de la momentul emiterii deciziei de impunere.
Cu alte cuvinte, deși aparent dispoziția legală permite oricărui deținător de creanțe curente neplătite să ceară executarea silită a obligației, în realitate, beneficiarul acesteia nu poate fi orice creditor, ci doar creditorul care deține un titlu executoriu potrivit legii, cel mai adesea, creditorul bugetar. Se creează în acest fel, o discriminare în favoarea creditorului bugetar în raport de toți ceilalți creditori concursuali participanți la procedură.

Partea a II-a a Ghidului Legislativ UNCITRAL în materia insolvenței , analizând prevederile esențiale care ar trebui adoptate la nivel legislativ pentru rezultatul unei eficiențe și efectivități sporite a procedurilor de insolvență („Core Provisions For an Effective and Efficient Insolvency Law”), se raportează, în primul rând, la efectul advers pe care îl poate avea crearea unui privilegiu legal din perspectiva efectelor obținute: „The greater the number of creditors receiving priority treatment, the less beneficial that treatment becomes.”- (Ro: Cu cât este mai mare numărul de creditori care primesc tratament preferențial, cu atât mai puțin benefic devine acest tratament, în sine).
Mai mult decât atât, procedura insolvenței fiind ea însăși o procedură execuțională cu reguli stricte de aplicabilitate, este dificil - dacă nu chiar imposibil- de imaginat, care va fi modul concret în care se va putea desfășura executarea silită individuală în condițiile în care textul art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 nu a fost modificat, iar acesta interzice de plano orice măsură civilă, penală sau administrativă de indisponibilizare a contului unic al debitoarei de către organele administrative sau de către instanțele judecătorești.
Din acest punct de vedere, o poprire asupra disponibilului bănesc al debitorului aflat în insolvență este imposibil de încuviințat, rămânând creditorului curent demararea altor forme de executare silită decât poprirea, cm ar fi executarea silită mobiliară sau imobiliară asupra bunurilor debitorului sau executarea silită a terților de la care debitorul aflată în procedură de insolvență are de primit sume de bani.

Și aceste din urmă modalități de executare silită vor fi cu siguranță criticate în condițiile în care acele bunuri sau venituri sunt afectate unor cauze de preferință în favoarea unor creditori preexistenți iar față de creditorii înscriși la masa credală cu creanțe anterioare operează o suspendare de jure a dreptului de cere executarea silită asupra bunurilor debitorului insolvent, în tot acest timp, deținătorului de creanțe curente cu titlu executoriu îi va fi deschisă o astfel de posibilitate de executare silită.
O întrebare – deloc retorică- se naște și în legătură cu modalitatea concretă în care executorul judecătoresc sau fiscal, după caz, va proceda, în condițiile în care va fi obligat să notifice creditorii beneficiari ai unor cauze de preferință, iar aceștia au dreptul de a executa silit suspendat în conformitate cu dispozițiile art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, pe de o parte, iar pe de altă parte, chiar dacă se va trece peste această dispoziție imperativă, rămâne problema cadrului legal de distribuire a sumelor către creditori.

Conform căror norme se va dispune distribuirea sumelor către creditori? Legea insolvenței, codul de procedură fiscală sau codul de procedură civilă? Va solicita executorul tabelul creditorilor de la adminstratorul judiciar? Cum va aplica executorul judecătoresc dispoziția legală de la art. 114 din Legea nr. 85/2014?
Spre exemplu, pot exista situații în care un creditor beneficiar al unei cauze de preferință notate în registrele de publicitate pentru opozabilitate să nu se fi înscris în termenul legal la masa credală a debitorului aflat în insolvență, situație în care creditorul este decăzut, conform art. 114 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, din dreptul de a-și mai realiza creanța împotriva debitorului atât în cadrul procedurii insolvenței, cât și în afara acesteia. Decăderea se constată de către practicianul în insolvență în procedura insolvenței care nu va înscrie acel creditor în tabelul creditorilor.

În acest context, permisiunea executării silite a debitorului insolvent de către deținătorul unei creanțe curente și plasarea unei eventuale contestații la executare în afara cadrului jurisdicțional al judecătorului sindic – în fața instanței de contencios fiscal sau a instanței de drept comun – care nu au la dispoziție informații esențiale referitoare la creditori și la stadiul procedurii insolvenței - va fi generatoare de haos și va afecta tot echilibrul – greu câștigat - al procedurilor de insolvență.
Concluzionând asupra celor expuse, această modificare legislativă reprezintă o afectare a intereselor creditorilor concursuali și un regres profund în materia legislației insolvenței. Am putea spune, fără să greșim, că orice modificare benefică adusă prin Ordonanța nr. 88/2018 este umbrită de efectul sistemic creat prin posibilitatea executarii silite a creanțelor curente.

2) Interdicția debitorului de a-si solicita insolventa, in ipoteza in care datoriile bugetare sunt egale sau mai ridicate decât 50% din valoarea tuturor datoriilor sale
Dispozițiile relevante sunt conținute de art. I pct. 1 din OUG nr. 88/2018, în cadrul definiției ”valorii prag”: ”Când cererea de deschidere a procedurii de insolvență este introdusă de debitor, cuantumul creanțelor bugetare trebuie să fie mai mic de 50% din totalul declarat al creanțelor debitorului”.

În primul rând, este de observat că norma introdusă adaugă la dispozițiile Codului penal, poziționând debitorul ca subiect activ al infracțiunii de bancrută, art. 240 alin. (1): ”Neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenței, într-un termen care depășește cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariția stării de insolvență, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.”

În al doilea rând, norma juridică este contrară întregii idei a propunerii de Directivă privind a doua șansă, și anume posibilitatea declanșării insolvenței cât mai timpuriu, tocmai pentru posibilitatea unei restructurări de succes. Or, în această privință, dispozițiile citate împiedică nu doar declanșarea unei insolvențe preventive (”early actions”), ci inclusiv a unei insolvențe instalate (”hopelessly insolvent”).
De asemenea, textul intră în conflict cu Ghidul legislativ UNCITRAL în materia insolvenței, care critică sistemele de drept ale acelor state care permit introducerea voluntară a procedurii de insolvență doar pentru stadiile realmente târzii ale insolvenței.
Mai mult decât atât, un amendament adus propunerii de Directivă privind acordarea celei de a doua șanse constă în identificarea, cu titlu exemplificativ, a unor criterii obiective de natură a semnala astfel de dificultăți: ”posibilele mecanisme de avertizare timpurie ar trebui să conțină atribuții de contabilitate și de monitorizare pentru debitor sau conducerea debitorului și atribuții de raportare în cadrul acordurilor de împrumut. În acest scop, părțile terțe care au acces la informații relevante, cm ar fi contabilii, autoritățile fiscale și autoritățile de asigurări sociale, ar putea elabora instrumente de avertizare timpurie și ar putea fi motivate sau obligate în temeiul dreptului intern să semnaleze evoluțiile negative.”
Or, în cazul de față, prima dintre entitățile care ar trebui, într-un sistem instituționalizat, să emită semnale pentru ”avertizarea timpurie” a unei insolvențe, este cel care execută silit debitorul, interzicându-i insolvența.
Analizând însă la un nivel și mai profund, rezultă existența unui mecanism advers cu efecte dintre cele mai nocive. Creditorul fiscal este cel aparent protejat de aceasta normă, însă aceasta se va putea întoarce împotriva sa, astfel: este clar ca prevederea impiedică insolvența, în acest caz, pentru a permite creditorului fiscal executarea debitorului în sistemul Codului de procedura fiscală.
Numai că astfel de executări, care pot afecta cele mai importante active ale debitorului, și care i-ar fi permis o reorganizare, pot intra sub incidența actiunilor revocatorii falimentare, reglementate de art. 117 si urm. din Codul insolventei: ”acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obțină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer”. Este ceea ce Principiile Bancii Mondiale stabilesc ca fiind ”indestulari preferentiale ale unui creditor” – Principiul C11.
Nu în ultimul rând, trebuie spus că una dintre modificările de substanță aduse prin Legea nr. 85/2014 și recomandate de către Banca Mondială, a vizat tocmai ipoteza prevenirii dezmembrării timpurii a averii debitorului. Astfel, prin dispozițiile art. 66 pct. 11 din Legea nr. 85/2014 s-a reglementat posibilitatea judecătorului-sindic de a dispune, mai înainte de a se pronunța pe cererea debitorului de deschidere a procedurii insolvenței, cu privire la suspendarea provizorie a acțiunilor de executare silită individuală demarate de către creditori în mod individual.

Dispoziția cuprinsă în art. 66 alin. (11) din lege este menită tocmai să sancționeze tendința creditorilor de a-și crea o situație favorabilă prin executarea silită a averii debitorului, motiv pentru care ”după depunerea cererii de deschidere a procedurii, în cazuri urgente, care ar pune în pericol activele debitorului, judecătorul sindic poate dispune de urgență, în camera de consiliu și fără citarea părților, suspendarea provizorie a oricăror procedure de executare silită a bunurilor debitorului până la pronunțarea hotărârii cu privire la respectiva cerere.”
Și în această ipoteză avem de-a face cu un tratament discriminatoriu în favoarea creditorului bugetar în raport de toți ceilalți creditori ai debitorului.

3) Incompatibilitatea dintre funcția de administrator special și calitatea de creditor în procedură
O modificare care va da naștere la practică contradictorie este cea conținută de alin. (2) al art. 52: ”Nu poate fi desemnată ca administrator special o persoană fizică sau juridică care are și calitatea de creditor.” Cu toate acestea, interdicția nu se justifică dacă avem în vedere un creditor care, conform definiției din art. 5 pct. 9 din Codul insolvenței, este controlat de debitor. Este just a accepta faptul că administratorul special este un mandatar al asociaților/acționarilor, poziția sa în procedură fiind clar determinată. Credem însă că este excesiv și lipsit de finalitate a restricționa poziția administratorului special în pocedură, prin referință la poziția generală de creditor, cât timp nu este introdusă nuanța necesară, și anume permisiunea exercitării acestei funcții, dacă întrunește și calitatea de creditor afiliat al debitorului.

4) La fel de interpretabila in practica va fi si modificarea introdusa de art. 61 alin. (2): ”Nu vor putea fi desemnate în baza alin. (1) acele persoane care se află într-o relație contractuală de natură a crea un conflict de interese sau sunt persoane afiliate, așa cm sunt acestea definite în Codul fiscal, cu administratorul judiciar, cu lichidatorul judiciar, cu debitorul sau cu vreunul dintre creditori”.
Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativa impune prin dispozitiile art. 36 alin. (1) ca norma juridica sa fie redactata astfel incat să excludă orice echivoc. Crearea unei interdictii (”nu vor putea fi desemnate”) trebuie sa fie clara, concisa. Utilizarea unei exprimari de tipul ”de natura a crea un conflict de interese” este vagă și va conduce la interpretari contrare în practică. Ar fi trebuit să se exprime un conflict de interese actual, incident, iar nu unul virtual, potențial.

5) Dificile probleme va ridica in practica faptul ca omisiunea practicianului in insolventa de a se pronunta asupra unei creante curente reprezinta o acceptare a creantei: ”Titularul unei creanțe curente, certe, lichide și exigibile ce a fost recunoscută de către administratorul judiciar ori cu privire la care acesta a omis să se pronunțe în termen de 10 zile de la depunerea cererii de plată sau recunoscută de judecătorul- sindic potrivit alin. (3), în cazul în care cuantumul creanței depășește valoarea-prag, poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observație deschiderea procedurii de faliment al debitorului dacă aceste creanțe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii administratorului judiciar de admitere sau omitere a pronunțării asupra cererii de plată ori a hotărârii instanței de judecată.”

Analiza acestui text normative conduce spre următoarele concluzii: (i) din dorinta de a se sancționa situații punctuale, în care practicianul în insolvență nu se pronunță pe o cerere de creanță curentă, se va ajunge la excese sau chiar manipulari ale legii; (ii) practicianul în insolvență este asimilat unui organ cu atributii jurisdicționale în intregul proces de verificare a creantelor, or, tocmai de aceea, ”tacerea” sa nu poate însemna validarea unei creanțe, care poate fi nejustificată, si care ar conduce la afectarea celorlalți participanți la procedură - creditori sau debitorul; (iii) omisiunea practicianului ar trebui sa conducă la contestarea la judecatorul-sindic, însă exprimarea normei, în sensul său gramatical, nu sprijină o astfel de interpretare, singura rațională și echilibrată.

6) O prevedere care a integrat Minutele de uniformizare a practicii în această materie, care recomandau soluția înscrierii creanțelor fiscale contestate cu drept de vot și nu sub condiție suspensivă (dar nu neaparat benefica), este cea de la art. 102 alin. (8 indice 1): ”Creanțele fiscale constatate printr-un act administrativ fiscal contestat și a cărui executare silită nu a fost suspendată prin hotărâre judecătorească definitivă vor fi admise la masa credală și înscrise sub condiție rezolutorie până la finalizarea contestației de către instanța de contencios administrativ.”

Susținem că nu este neapărat benefice, pentru că ea nu rezolvă chestiunea obligativității soluționării contestației în contencios administrativ intr-un termen rezonabil, care sa se plieze pe teremene de solutionare a contestatiilor de catre judecatorul-sindic in procedura insolventei si nici situatía in care se obtine o hotarare in prima instanta de desfiintare a actului administrativ contestat. În acest fel, se ajunge la situatía absurda in care o hotarare a unei instante sa se situeze sub o decizie administrativa a creditorului bugetar, stiut fiind faptul ca daca raspunsul la plangerea prealabila este favorabil contribuabilului, masura este desfiintata, in timp ce o hotarare a unei instante de judecata, chiar nedefinitiva, nu are nicio putere.

Cat priveste solutionarea intr-un termen rezonabil a acestor contestatii in contencios fiscal, este stiut faptul ca acestea dureaza intre 3-5 ani, ca sa nu mai vorbim de ipoteza in care chiar creditorul bugetar suspenda procedura prealabila prin sesizarea organelor de urmarire penala, aruncand in incertitudine soarta actului fiscal contestat.

Cel mai grav este insa faptul ca, daca la capatul solutionarii unei contestatii fiscale anevoioase, contribuabilul castiga procesul si se dovedeste ca suma nu era datorata de catre acesta, nimeni dar absolut nimeni, nu raspunde pentru falimentul acelui contribuabil, pentru prejudiciile suferite de catre acesta si de catre creditorii concursuali, neexistand o reparatie echitabila care sa fie oferita de legiuitor in acest caz. Cu toate acestea, remarcăm și componenta pozitivă a acestei dispozitii nou-introduse, și anume faptul că, cel putin, se clarifica regimul juridic al suspendarii obtinute in materia contenciosului fiscal, pentru o justa corelare cu sistemul legii insolventei.

7) O prevedere benefica este cea privind stabilizarea momentului obiectiv de la care curge termenul de prescripție în materia angajării răspunderii personale în insolvență: ”Prescripția începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariția stării de insolvență, dar nu mai târziu de data publicării în BPI (subl.ns) a raportului administratorului judiciar/lichidatorului judiciar prevăzut de art. 58 alin. (1) lit. b) sau, după caz, art. 64 lit. a).”
Prevederea este în acord cu propunerea de Directiva privind a doua șansă, care recomandă o descarcare de obligatii in maxim 3 ani de la deschiderea procedurii. Primul considerent din preambulul propunerii Directivei reflectă pe deplin acest deziderat: ”astfel încât întreprinzătorii supraîndatorați, care sunt onești, au o a doua șansă datorită remiterii complete de datorie după scurgerea unei perioade de timp rezonabile [subl.ns] și că procedurile de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie devin mai eficace, în special prin scurtarea duratei acestora”.

Cu toate acestea, modificarea în discuție nu remediază toate aspectele analizate mai sus, în sensul că ar trebui corelat efectul descărcării de răspundere, reglementat conform art. 181 alin. (2), pentru cazul unei reorganizări, respectiv conform art. 181 alin. (1), pentru cazul falimentului, cu efectul împlinirii termenului de prescripție în care poate fi introdusă acțiunea în răspundere personală, reglementat de art. 170 alin. (1), în noua sa formă de redactare.

😎 În cadrul modificarilor benefice procedurii poate fi avută în vedere si prevederea referitoare la persoanele care pot face testul creditorului privat, respectiv un evaluator sau un alt specialist (din pacate, este de semnalat neajunsul legat de lipsa unei definitii in acest sens), întrucât este nevoie echipe multidisciplinare care sa efectueze aceasta analiza, scoaterea din cuprinsul legii a obligatiei ca specialistul sa fie desemnat de catre creditorul fiscal ( in practica, creditorul fiscal nu isi asuma acest drept), deci va putea fi desemnat de catre practicianul in insolventa dar, si mai important, mentionarea obligativitatii efectuarii lui la etapa planului de reorganizare, atunci cand se propune reducerea creantei bugetare.

9) Raportat la regimul juridic al votului în privința planului de reorganizare, creditorul bugetar poate vota sau nu acest plan însă, dacă plan întrunește condițiile de aprobare ale Adunării creditorilor și este confirmat de judecătorul-sindic, consimțământul său este considerat acordat.

Mai mult decât atât, ceea ce se introduce prin noile dispoziții ale alineatele (51)-(53) ale art. 133, este posibilitatea de vot a creditorului bugetar (”poate aproba”) față de un plan de reorganizare (raportat la condițiile restrictive ale legislației privind ajutorul de stat), respectiv obligativitatea acordării votului. Cu alte cuvinte, considerăm că, în ipoteza în care criteriile enumerate la alin. (52) sunt întrunite, votul creditorului bugetar este prezumat (”creditorul bugetar aprobă”). În esență, în opinia noastră, aceste prevederi introduse prin OUG nr. 88/2018 nu modifică conținutul de legalitate al unui plan de reorganizare, ci stabilesc condițiile în care creditorul bugetar poate vota sau, după caz, este considerat a fi votat acest plan.

Astfel, normele juridice citate nu introduc obligatii suplimentare de legalitate a planului, deci nu conditioneaza confirmarea acestuia, ci prevad doar conduita pe care fiscul o poate avea in diverse situatii in care planul propune o reducere a creantei bugetare. In opinia noastra, prevederea nu afecteaza regimul juridic al tratamentului corect si echitabil, adica nu induce o noua conditie de conformitate a planului, ci doar o permisiune, respectiv o obligatie de vot a planului din partea creditorului fiscal.

In ipoteza in care planul propune reducerea creantei bugetare negarantate, doua pot fi abordarile creditorului bugetar: acesta va putea sa aprobe planul sau acesta va aproba planul.

In prima ipoteza, creditorul bugetar va putea sa aprobe planul, daca i) masura de reducere reprezinta modalitatea optima de reducere a creantei bugetare negarantate, fata de situatia falimentului, ii) debitoarea detine un fond de comerț si iii) masura de reducere conduce la viabilizarea societatii debitoare.

In cea de-a doua ipoteza, daca planul propune o reducere de pana la 50% a creantei bugetare (aceasta este situatia premisa, ceea ce inseamna ca daca reducerea este mai mare de 50% dispozitia legala de aici nu se mai aplica) creditorul bugetar va aproba planul, daca acesta indeplineste cumulativ cele trei conditii mentionate la prima ipoteza si in plus, mai indeplineste cel putin inca un criteriu din urmatoarele: i) sa rezulte un nivel de cel putin 50% al obligatiilor fiscale curente datorate pe perioada executarii planuluide reorganizare, fata de nivelul mediu anual al acestora inaintea intrarii in insolventa; ii) debitoarea sa desfasoare o activitate de interes public (astfel cm este definita la pct 74 al art. 5, nou introdus) sau iii) debitaorea sa desfasoare o activitate strategica intr-o anumita ramura economica.
Nu este necesara, asadar, in cea de-a doua ipoteza, in care votul creditorului bugetar este in mod obligatoriu de aprobare a planului, sa fie indeplinite cumulativ cele trei cerinte de la alin. 5 ind. 2, fiind suficienta indeplinirea doar a unei singure cerinte de la acest alineat, alaturi de cele trei conditii impuse la alin. 5 ind. 1.

O intrebare legitima este cea legata de ipoteza in care planul indeplineste conditiile prevazute la art. 133 alin. 5 ind. 1 si inca un criteriu de la alin. 5 ind. 2, caz in care creditorul fiscal trebuie sa aprobe planul, (textul legal fiind in sensul: creditorul aproba planul) daca creditorul fiscal voteaza impotriva, care sunt actiunile care pot fi facute impotriva acestuia sau daca este posibila prezumarea unui vot favorabil fara fi necesara exprimarea unui vot din partea fiscului.

9) O alta prevedere benefica este cea legata de introducerea posibilitatii conversiei creantei bugetare in actiuni/parti sociale ale debitorului dar mai ales, introducerea posibilitatii cesiunii creantei bugetare, pana acum interzisa de legislatia fiscala.
Remarcabil este faptul ca in cazul cesiunii, cesionarul se subroga in drepturile cedentului, beneficiind astfel de pozitia privilegiata a acestuia in cadrul procedurii insolventei dar si de posibilitatea calcularii de accesorii in conditiile legislatiei fiscale.
Ca neajunsuri, remarcam limitarea dreptului de achiziție, prin cesiune, a acestor creante doar de catre cesionarii care justifica un interes public (astfel cm este definita activitatea de interes public la pct. 74 nou introdus al art. 5), astfel incat nu orice investitor privat interesat va putea sa beneficieze de posibilitatea cumpararii creantei bugetare.